È un libro denso per opera di un eminente studioso del diritto, ancora in attività. Come intendiamo il diritto e la sua applicazione? Che relazioni vi sono oggi tra il diritto, i valori, le norme? Come valutiamo l’incidenza delle pratiche giuridiche in coerenza con gli schemi formali del diritto in rapporto alla Costituzione e allo Stato, ove questi subiscono una riduzione di applicazione in conformità verso enti privati transnazionali e istituzioni sovranazionali?

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È percorso un dibattito a tema che cerca di ridefinire qui in Italia le nozioni di giusnaturalismo, giuspositivismo, tra originalismo ed ermeneutica.

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Vi sono temi antichi che si ripropongono assieme a dilemmi, controversie e ai limiti delle interpretazioni, delle pratiche e delle giustificazioni di fondazione del diritto e delle giurisprudenze correlate.

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Il dibattito storicamente ha attinto anche agli strumenti propri della filosofia del linguaggio, della logica, della retorica, e della storia giuridica relativa alla nozione della definizione dei principi e delle tecniche di giustificazione.

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Se è concesso esprimere qualche perplessità, che non inficia l’inarrivabile autorità e preparazione dell’autore, rispetto al sottoscritto, per chi conosce i dibattiti della filosofia teoretica e delle questioni di sociologia, sembra che vi sia una ripetizione di ciò che già decenni fa, fu considerato già sorpassato.

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D’altra parte per chi ne è a digiuno, tale approccio, invece è un ottimo viatico per offrire la possibilità di porsi nuove domande indefinitamente più articolate.

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Per quanto riguarda lo stile, a tratti sembra vi siano toni di arringa innanzi a un tribunale, ma questa inclinazione verso una scrittura che richiama una dizione orale, rende più colorita e partecipe una narrazione altrimenti astratta per i neofiti.

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A mio parere non bisognerebbe subito cadere nel giudizio che il diritto sia in crisi relativamente alla nozione di universalità, con la coerenza e la validità della sua applicazione. La questione è relativa a quell’articolo determinativo “il”. Il diritto è antecedente all’apparizione della forma statuale di nazione, ovvero attraverso una Carta di Identità di un testo Costituzionale.

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È un libro ricchissimo che offre al lettore di rivedere parole che usa ogni giorno in un’ottica più ampia, rilevando come la collettività, la nostra Repubblica, e tutti i soggetti correlati a livello interno e internazionale, provengono da lontano, essendo in continua mutazione.

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Mi si perdoni questo egocentrismo, ma sto prendendo alla lettera l’insieme delle indicazioni evocate dal testo, perché il diritto non è astratto, infatti si realizza nei casi e nel fatto concreto. A mio parere, dunque, EMERGE UNA SPINTA ETICA: ESSERE PRESENTI NEL PROPRIO TEMPO, nel comprendere la propria relazione rispetto agli altri e alle istituzioni, all’interno di valori indisponibili in una concezione universale degli ambiti di definizione e di giudizio.

Ovvero rendere grazie a coloro che ci hanno offerto un mondo ben più amichevole e materno rispetto al passato, per adempiere alla responsabilità di conservarlo, al fine di renderlo disponibile per le generazioni future.

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Dal Codice Pandettistico si passa alla necessità di un ritorno a logiche plurali del diritto in cui la relazione diretta, fatto, caso, norma non sia l’unica matrice dove si inscrive la prescrizione, la regola, la coattività, la tutela, il titolo.

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È un libro urticante. Ci fa riflettere. Prende una posizione, inducendo il lettore ad oscillare nell’essere a favore o contro rispetto agli argomenti trattati

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È uno stimolo comunque per essere presenti nel nostro tempo, in modo di non subire l’effetto inconsapevole dei processi storici e sociali in atto.

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Il diritto penale del nostro tempo è composto da un corpo di leggi, spesso promulgate in funzione pedagogica, più che sanzionatoria rispetto a determinati comportamenti sociali: con una conseguente tendenza ad un aumento dei reati e ad un inasprimento delle pene, non più caratterizzate da certezza e dal principio di proporzionalità. La proliferazione incontrollata, la cattiva qualità e l’ambiguità di una legislazione frutto di compromessi, minano dall’interno il principio di legalità ed accentuano notevolmente lo spazio di discrezionalità dei giudici, privando nei fatti il cittadino di quelle garanzie di libertà dagli abusi del potere punitivo dello Stato e di ragionevole prevedibilità delle conseguenze dei propri comportamenti – come precondizione di libertà nelle proprie scelte – che sulla carta dovrebbero essergli riconosciute.

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Nel mondo globale il diritto perde il suo rapporto esclusivo con un determinato territorio e tramonta il monopolio degli Stati nel produrre diritto. Regimi giuridici di diversa origine convivono e si moltiplicano in una pluralità di istanze che interagiscono e spesso si pongono in reciproca competizione. Nuovi soggetti, ufficiali e non ufficiali, non solo statali né solo pubblici, producono una serie di prassi non più riconducibili a logiche unitarie.

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Ampie zone del mondo giuridico vengono privatizzate, preferendo la scelta del foro più conveniente agli interessi che si intendono perseguire. Contestualmente, per risolvere controversie e conflitti, accanto ai giudici nazionali, si diffondono organismi giudiziari e para giudiziari che espandono i diritti individuali, introducendo garanzie e rispetto delle forme contro le violazioni dei diritti.

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Al pluralismo sociale si affianca un pluralismo giuridico con fonti pubbliche e private, tra loro non più disposte in un rigido rapporto gerarchico. Al diritto «scritto» (basato esclusivamente sulla legge) si affianca il diritto di fonte giurisprudenziale. Si ingigantisce il ruolo degli interpreti, soprattutto degli interpreti giudici in qualità di protagonisti per risolvere le difficoltà o le carenze prodotte dalla cattiva qualità o dall’assenza degli interventi legislativi.

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Il rimprovero alla pervasività dell’intervento giudiziale è frequentemente mosso da quella stessa politica che lo rende inevitabile con la propria mancanza di scelte nette. I pilastri del moderno Stato di diritto, il principio di legalità e di separazione dei poteri, trasformati in luoghi comuni e dogmi intangibili, denotano una maggiore difficoltà, rispetto al recente passato, nel tenere il passo circa l’imprevedibilità di casi concreti in cui ciascuno pretende una giustizia personalizzata.

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L’attuale mutazione del diritto, non più imperniata sulla legge ma sui due poli della Costituzione da un lato e delle corti dall’altro, ridimensiona fortemente, in questa forma parzialmente destatalizzata del diritto, il modello continentale moderno con le sue istanze di potere statale e di preminenza del legislativo.

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Si consuma la rottura del monopolio e del rigido controllo statuale sul diritto. Si tratta in ogni caso di processi di adattamento e di cambiamento che indubbiamente mettono in discussione antichi confini e storici assetti, ma che non possiedono ancora sufficienti elementi di univocità e di chiarezza.

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L’uso smodato del ricorso alla sanzione penale (secondo recenti ricerche 7.000 norme penali in Italia, tra codici e leggi complementari) alimenta infatti disposizioni ben lontane dalla chiarezza e dalla precisione.

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La conseguenza è quella di un tasso rilevante di ideologicità e di genericità in molte disposizioni di legge, tutte piegate al perseguimento di obiettivi contingenti di immediata utilità politica, e non di rado contenenti espressioni con funzione emotiva più che normativa. Tutto ciò inevitabilmente implica proprio la rinuncia alla funzione di orientamento dei comportamenti che sarebbe propria di una norma penale precisa e circoscritta.

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 L’idea che tramite il diritto penale si possa rimediare ad ogni ingiustizia e ad ogni male sociale e che di conseguenza si debba ricorrere più intensivamente alla punizione ed alla repressione, origina un diritto penale non volutamente frammentario, ma duramente sanzionatorio.

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Insomma, si fatica ancora nel mondo penalistico a riconoscere che l’ipertrofia legislativa, soprattutto quella dettata da emotività più che da razionalità, non è una deprecabile deviazione dalla retta via, ma una condizione strutturale della legislazione contemporanea.

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Lo stesso processo rischia così di legittimare provvedimenti di natura amministrativa ed ispirati all’opportunità politica. Esorbitando nel suo potere, il giudice rischia di divenire così non colui che colma delle lacune, ma il giudice moralizzatore e giustiziere, il vero protagonista di una politica criminale soltanto declamata in modi strumentali dal legislatore ma in realtà propria e dotata di una forte funzione di prevenzione generale.

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Il dilemma ritorna alla relazione tra i principi entro i quali il diritto si forma e i contesti della giustificazione nei quali le pratiche della giurisprudenza devono tener conto.

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La dimensione giustificativa, relativa tanto alla giustificazione delle regole quanto a quella dei fatti, implica il fatto di parlare di casi concreti, di applicazione normativa nella prassi giuridica e di giustificare le ragioni addotte a sostegno della correttezza della soluzione individuata. Il giudice deve fornire le ragioni che hanno orientato il modo con cui la sua decisione compone gli interessi in gioco ed i valori in competizione.

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Il ragionamento giuridico presenta caratteristiche specifiche, che lo differenziano da altri tipi di ragionamento. Vale a contraddistinguerlo, anzitutto, la sua funzione pratico-normativa, il fatto che muovendo da premesse normative esso ricavi conclusioni normative. In secondo luogo, sarebbe auspicabile un suo uso all’interno di un contesto istituzionale da soggetti pubblici tenuti a giustificare le loro decisioni.

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La teoria del ragionamento giuridico indaga le condizioni alle quali la conclusione di un ragionamento giuridico possa dirsi giustificata, e dunque razionalmente accettabile. Occorre ancor di più una funzione di controllo e di garanzia circa il rispetto di principi fondamentali dello Stato costituzionale di diritto, dal principio di legalità a quello di uguaglianza di fronte alla legge, per non dire di quello di separazione dei poteri.

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Vi è nelle scelte del giudice un aspetto di discrezionalità ineliminabile, rispetto al quale la necessità di argomentare e di fornire ragioni rappresenta un antidoto ed un elemento di verifica. Molto meglio – anche ai fini di controllo dei modi di esercizio di tale discrezionalità – è che tali scelte non restino occultate all’interno delle pieghe del ragionamento e vengano anzi esplicitate, evidenziandone i presupposti e dando ragione delle regole di inferenza impiegate. Il controllo è momento essenziale del procedimento interpretativo e ad esso funzionalmente connesso.

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In una tendenza storica che prevede un diritto crescentemente incerto, il giudice non deve essere lasciato solo. La decisione ed il relativo consenso rappresentano entrambi aspetti fondamentali della giustizia.