È un libro denso per opera di un eminente studioso del diritto, ancora in attività. Come intendiamo il diritto e la sua applicazione? Che relazioni vi sono oggi tra il diritto, i valori, le norme? Come valutiamo l’incidenza delle pratiche giuridiche in coerenza con gli schemi formali del diritto in rapporto alla Costituzione e allo Stato, ove questi subiscono una riduzione di applicazione in conformità verso enti privati transnazionali e istituzioni sovranazionali?

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È percorso un dibattito a tema che cerca di ridefinire qui in Italia le nozioni di giusnaturalismo, giuspositivismo, tra originalismo ed ermeneutica.

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Vi sono temi antichi che si ripropongono assieme a dilemmi, controversie e ai limiti delle interpretazioni, delle pratiche e delle giustificazioni di fondazione del diritto e delle giurisprudenze correlate.

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Il dibattito storicamente ha attinto anche agli strumenti propri della filosofia del linguaggio, della logica, della retorica, e della storia giuridica relativa alla nozione della definizione dei principi e delle tecniche di giustificazione.

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Se è concesso esprimere qualche perplessità, che non inficia l’inarrivabile autorità e preparazione dell’autore, rispetto al sottoscritto, per chi conosce i dibattiti della filosofia teoretica e delle questioni di sociologia, sembra che vi sia una ripetizione di ciò che già decenni fa, fu considerato già sorpassato.

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D’altra parte per chi ne è a digiuno, tale approccio, invece è un ottimo viatico per offrire la possibilità di porsi nuove domande indefinitamente più articolate.

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Per quanto riguarda lo stile, a tratti sembra vi siano toni di arringa innanzi a un tribunale, ma questa inclinazione verso una scrittura che richiama una dizione orale, rende più colorita e partecipe una narrazione altrimenti astratta per i neofiti.

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A mio parere non bisognerebbe subito cadere nel giudizio che il diritto sia in crisi relativamente alla nozione di universalità, con la coerenza e la validità della sua applicazione. La questione è relativa a quell’articolo determinativo “il”. Il diritto è antecedente all’apparizione della forma statuale di nazione, ovvero attraverso una Carta di Identità di un testo Costituzionale.

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È un libro ricchissimo che offre al lettore di rivedere parole che usa ogni giorno in un’ottica più ampia, rilevando come la collettività, la nostra Repubblica, e tutti i soggetti correlati a livello interno e internazionale, provengono da lontano, essendo in continua mutazione.

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Mi si perdoni questo egocentrismo, ma sto prendendo alla lettera l’insieme delle indicazioni evocate dal testo, perché il diritto non è astratto, infatti si realizza nei casi e nel fatto concreto. A mio parere, dunque, EMERGE UNA SPINTA ETICA: ESSERE PRESENTI NEL PROPRIO TEMPO, nel comprendere la propria relazione rispetto agli altri e alle istituzioni, all’interno di valori indisponibili in una concezione universale degli ambiti di definizione e di giudizio.

Ovvero rendere grazie a coloro che ci hanno offerto un mondo ben più amichevole e materno rispetto al passato, per adempiere alla responsabilità di conservarlo, al fine di renderlo disponibile per le generazioni future.

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Dal Codice Pandettistico si passa alla necessità di un ritorno a logiche plurali del diritto in cui la relazione diretta, fatto, caso, norma non sia l’unica matrice dove si inscrive la prescrizione, la regola, la coattività, la tutela, il titolo.

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È un libro urticante. Ci fa riflettere. Prende una posizione, inducendo il lettore ad oscillare nell’essere a favore o contro rispetto agli argomenti trattati

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È uno stimolo comunque per essere presenti nel nostro tempo, in modo di non subire l’effetto inconsapevole dei processi storici e sociali in atto.

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Il diritto penale del nostro tempo è composto da un corpo di leggi, spesso promulgate in funzione pedagogica, più che sanzionatoria rispetto a determinati comportamenti sociali: con una conseguente tendenza ad un aumento dei reati e ad un inasprimento delle pene, non più caratterizzate da certezza e dal principio di proporzionalità. La proliferazione incontrollata, la cattiva qualità e l’ambiguità di una legislazione frutto di compromessi, minano dall’interno il principio di legalità ed accentuano notevolmente lo spazio di discrezionalità dei giudici, privando nei fatti il cittadino di quelle garanzie di libertà dagli abusi del potere punitivo dello Stato e di ragionevole prevedibilità delle conseguenze dei propri comportamenti – come precondizione di libertà nelle proprie scelte – che sulla carta dovrebbero essergli riconosciute.

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Nel mondo globale il diritto perde il suo rapporto esclusivo con un determinato territorio e tramonta il monopolio degli Stati nel produrre diritto. Regimi giuridici di diversa origine convivono e si moltiplicano in una pluralità di istanze che interagiscono e spesso si pongono in reciproca competizione. Nuovi soggetti, ufficiali e non ufficiali, non solo statali né solo pubblici, producono una serie di prassi non più riconducibili a logiche unitarie.

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Ampie zone del mondo giuridico vengono privatizzate, preferendo la scelta del foro più conveniente agli interessi che si intendono perseguire. Contestualmente, per risolvere controversie e conflitti, accanto ai giudici nazionali, si diffondono organismi giudiziari e para giudiziari che espandono i diritti individuali, introducendo garanzie e rispetto delle forme contro le violazioni dei diritti.

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Al pluralismo sociale si affianca un pluralismo giuridico con fonti pubbliche e private, tra loro non più disposte in un rigido rapporto gerarchico. Al diritto «scritto» (basato esclusivamente sulla legge) si affianca il diritto di fonte giurisprudenziale. Si ingigantisce il ruolo degli interpreti, soprattutto degli interpreti giudici in qualità di protagonisti per risolvere le difficoltà o le carenze prodotte dalla cattiva qualità o dall’assenza degli interventi legislativi.

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Il rimprovero alla pervasività dell’intervento giudiziale è frequentemente mosso da quella stessa politica che lo rende inevitabile con la propria mancanza di scelte nette. I pilastri del moderno Stato di diritto, il principio di legalità e di separazione dei poteri, trasformati in luoghi comuni e dogmi intangibili, denotano una maggiore difficoltà, rispetto al recente passato, nel tenere il passo circa l’imprevedibilità di casi concreti in cui ciascuno pretende una giustizia personalizzata.

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L’attuale mutazione del diritto, non più imperniata sulla legge ma sui due poli della Costituzione da un lato e delle corti dall’altro, ridimensiona fortemente, in questa forma parzialmente destatalizzata del diritto, il modello continentale moderno con le sue istanze di potere statale e di preminenza del legislativo.

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Si consuma la rottura del monopolio e del rigido controllo statuale sul diritto. Si tratta in ogni caso di processi di adattamento e di cambiamento che indubbiamente mettono in discussione antichi confini e storici assetti, ma che non possiedono ancora sufficienti elementi di univocità e di chiarezza.

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L’uso smodato del ricorso alla sanzione penale (secondo recenti ricerche 7.000 norme penali in Italia, tra codici e leggi complementari) alimenta infatti disposizioni ben lontane dalla chiarezza e dalla precisione.

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La conseguenza è quella di un tasso rilevante di ideologicità e di genericità in molte disposizioni di legge, tutte piegate al perseguimento di obiettivi contingenti di immediata utilità politica, e non di rado contenenti espressioni con funzione emotiva più che normativa. Tutto ciò inevitabilmente implica proprio la rinuncia alla funzione di orientamento dei comportamenti che sarebbe propria di una norma penale precisa e circoscritta.

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 L’idea che tramite il diritto penale si possa rimediare ad ogni ingiustizia e ad ogni male sociale e che di conseguenza si debba ricorrere più intensivamente alla punizione ed alla repressione, origina un diritto penale non volutamente frammentario, ma duramente sanzionatorio.

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Insomma, si fatica ancora nel mondo penalistico a riconoscere che l’ipertrofia legislativa, soprattutto quella dettata da emotività più che da razionalità, non è una deprecabile deviazione dalla retta via, ma una condizione strutturale della legislazione contemporanea.

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Lo stesso processo rischia così di legittimare provvedimenti di natura amministrativa ed ispirati all’opportunità politica. Esorbitando nel suo potere, il giudice rischia di divenire così non colui che colma delle lacune, ma il giudice moralizzatore e giustiziere, il vero protagonista di una politica criminale soltanto declamata in modi strumentali dal legislatore ma in realtà propria e dotata di una forte funzione di prevenzione generale.

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Il dilemma ritorna alla relazione tra i principi entro i quali il diritto si forma e i contesti della giustificazione nei quali le pratiche della giurisprudenza devono tener conto.

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La dimensione giustificativa, relativa tanto alla giustificazione delle regole quanto a quella dei fatti, implica il fatto di parlare di casi concreti, di applicazione normativa nella prassi giuridica e di giustificare le ragioni addotte a sostegno della correttezza della soluzione individuata. Il giudice deve fornire le ragioni che hanno orientato il modo con cui la sua decisione compone gli interessi in gioco ed i valori in competizione.

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Il ragionamento giuridico presenta caratteristiche specifiche, che lo differenziano da altri tipi di ragionamento. Vale a contraddistinguerlo, anzitutto, la sua funzione pratico-normativa, il fatto che muovendo da premesse normative esso ricavi conclusioni normative. In secondo luogo, sarebbe auspicabile un suo uso all’interno di un contesto istituzionale da soggetti pubblici tenuti a giustificare le loro decisioni.

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La teoria del ragionamento giuridico indaga le condizioni alle quali la conclusione di un ragionamento giuridico possa dirsi giustificata, e dunque razionalmente accettabile. Occorre ancor di più una funzione di controllo e di garanzia circa il rispetto di principi fondamentali dello Stato costituzionale di diritto, dal principio di legalità a quello di uguaglianza di fronte alla legge, per non dire di quello di separazione dei poteri.

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Vi è nelle scelte del giudice un aspetto di discrezionalità ineliminabile, rispetto al quale la necessità di argomentare e di fornire ragioni rappresenta un antidoto ed un elemento di verifica. Molto meglio – anche ai fini di controllo dei modi di esercizio di tale discrezionalità – è che tali scelte non restino occultate all’interno delle pieghe del ragionamento e vengano anzi esplicitate, evidenziandone i presupposti e dando ragione delle regole di inferenza impiegate. Il controllo è momento essenziale del procedimento interpretativo e ad esso funzionalmente connesso.

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In una tendenza storica che prevede un diritto crescentemente incerto, il giudice non deve essere lasciato solo. La decisione ed il relativo consenso rappresentano entrambi aspetti fondamentali della giustizia.

L’operato del giudice della Corte Suprema degli Stati Uniti Antonin Scalia (1933-2016) fornisce un’occasione per comprendere lo spirito più profondo circa l’intima struttura su cui poggia la nazione degli Stati Uniti.

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Logica e argomento versus fede e opinione. Scalia afferma che il soggetto, l’individuo, l’attore, colui che impersona un ruolo, un giudice, è sì fondamentale, ma non è il fondamento della validità del giudizio, e non è l’origine esclusiva di ciò che è vero, tradotto nella pratica di ciò che è bene e opportuno fare.

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In vita fu un cattolico osservante e un conservatore, ma ciò non fu determinante nei suoi orientamenti, scritti e sentenze che contribuì a stilare e ad approvare in più di trenta anni di attività in qualità di giudice della Corte Suprema degli Stati Uniti.

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“[…] [Al] contrario di presidenti, ministri, senatori e deputati, i giudici federali non svolgono (o non dovrebbero svolgere) un’attività politica, dovendo invece discernere accuratamente e applicare onestamente le scelte politiche fissate, dai rappresentanti del popolo, nelle leggi, tranne quando queste ultime sono in conflitto con il testo della Costituzione, le tradizioni che fanno da sfondo a quest’ultimo o i precedenti vincolanti della Corte suprema. Proprio come non c’è un modo cattolico di cucinare un hamburger, così non c’è un modo cattolico di interpretare un testo, analizzare una tradizione storica, o stabilire il significato e la legittimità di precedenti decisioni giudiziarie – eccetto, naturalmente, fare queste cose onestamente e perfettamente[4] […]”

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La fiducia in una giurisprudenza dell’intenzione originaria riflette una profonda adesione all’idea di democrazia. La Costituzione rappresenta il consenso che il popolo ha espresso nei confronti delle istituzioni e dei poteri del governo. La Costituzione è la volontà fondamentale del popolo: ecco perché è la legge fondamentale.

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Scalia ha perfezionato e sviluppato all’interno delle prassi proprie della giurisprudenza, il senso «politico» dell’originalismo e del testualismo.

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L’originalismo oltre a essere un metodo interpretativo è una teoria sulla genesi dell’obbligazione politica, fondata su due assiomi:

primo: in un sistema democratico imperniato sulla separazione dei poteri, l’autorità di legiferare spetta ai rappresentanti investiti della legittimazione popolare;

secondo: gli individui osservano le regole perché ne riconoscono la legittimità, e ne riconoscono la legittimità perché hanno avuto parte, diretta o indiretta, nella loro formazione.

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I giudici devono quindi applicare lealmente le leggi, lasciando che sia l’elettorato a premere per una loro modifica là dove esse dovessero risultare inadeguate. Si tratta, in altre parole, di mantenere viva la ripartizione di poteri e responsabilità tra elettori, eletti e magistrati, senza accedere a un modello che potrebbe invece definirsi «collaborativo», ossia uno in cui, semplificando, l’istituzione giudiziaria sia parte attiva della promozione del cambiamento sociale.

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Questa impostazione è stata considerata nell’ultimo trentennio del secolo scorso una pratica ad alto tasso di conservatorismo, considerando però che nei parametri moderni degli ultimi anni andrebbe distinto il conservatorismo politico-partitico dal conservatorismo proprio delle attitudini giudiziali.

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In un discorso tenuto all’Università Gregoriana di Roma nel 1996, Scalia affermò che il ricorso alla tradizione del diritto naturale è incompatibile con un sistema democratico, giacché autorizzerebbe i giudici a imporre alla maggioranza della popolazione ciò che questa potrebbe non volere. Venti anni dopo, proprio qualche giorno prima di morire ribadì ancora il concetto: “[…] Non ci si può sottrarre al dettato della legge. Questo condurrà a un mondo perfetto? Certo che no: alcune leggi sono stupide, e alcune sono malvagie; ciò, però, condurrà a un mondo migliore di quello in cui i giudici sono liberi di applicare la loro idea di diritto naturale ed equità. Il primato del diritto sarà sempre secondo al primato dell’amore, ma dobbiamo lasciare quest’ultimo per il prossimo mondo […]”

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È opportuno chiarire che l’originalismo/testualismo, come lo stesso Scalia ha sempre riconosciuto, non è in verità una sua invenzione. L’idea che il significato delle parole della legge sia fissato al momento dell’adozione della legge stessa, e che quest’ultima possa essere modificata solo per via legislativa, era dominante nel primo abbondante secolo di giurisprudenza statunitense.

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A partire dalla New Deal Revolution, però, l’originalismo/testualismo perse importanza, per poi apparentemente tramontare del tutto durante gli anni sessanta per un’idea di una giurisprudenza propositiva verso una legislazione avente un orientamento teso ad una ridefinizione positiva dei diritti civili e sociali e nelle relazioni istituzionali tra gli Stati e gli organismi federali.

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Scalia, invece, ridette vita nuova a ciò che fu obliato nelle pratiche giuridiche e negli studi dottrinali. Durante i suoi trent’anni alla Corte suprema, infatti, soltanto lui e Thomas (due giudici su nove) impiegavano coerentemente la metodologia testualista e originalista. Oggi, dopo poco più di cinque anni dalla sua morte, è l’orientamento prevalente nella Corte (cinque su nove).

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In questo libro sono trattati gli sviluppi, le critiche e la messa a punto dell’impostazione testualista e originalista e si rimanda alla lettura del testo, che è redatto da copiosi contributi ben sintetizzati.

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Quello però che potrebbe interessare un lettore italiano, che vive in una Repubblica orleanista e non basato sul Common Law (orale) del Commonwealth e di quello scritto che è proprio degli USA, è il rapporto che potrebbe avere l’approccio di Scalia nella comparazione con l’approccio che noi abbiamo con il diritto.

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Luigi Mengoni ritiene che l’approccio di Scalia sia distante dalle posizioni del normativismo puro che riduce l’interpretazione ad una attività che coglie significati normativi già compiutamente precostituiti e immutabili, ritenuto non sostenibile, perché il giudice partecipa comunque al processo di formazione del diritto, attraverso un atto di decisione che individui, fra i vari possibili, il significato normativo applicabile al caso in questione. D’altro canto, il vincolo letterale delimita il senso del testo. In altri termini “[…] l’interpretazione resta subordinata alla legge, in quanto circoscritta dal vincolo di congruenza con le parole del testo e con la razionalità complessiva in cui la decisione deve integrarsi […]”

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Dalla valutazione del giurista Mengoni si potrebbe ritenere che tutto ciò sia il vero intendere di Scalia che è quindi inscrivibile nella cultura giuridica italiana.

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Un altro giurista Nicolò Zanon, invece, argomenta che Scalia abbia portato una procedura di trasparenza: “[…]  «mentre negli Stati Uniti il dibattito sulle teorie dell’interpretazione pare assai vivace, […] ed è quindi sintomo di un pluralismo assai ricco», nella dottrina italiana manca «altrettanta vivacità di pensiero» e pare, anzi, che in essa si diano un po’ per scontate tante cose. Un atteggiamento vagamente «neocostituzionalista», un’adesione tendenzialmente acritica a teorie interpretative per «valori», senza alcuna consapevolezza di quel che le teorie dei valori sono e implicano, l’esaltazione di ogni scelta giurisprudenziale, la quale deve, ovviamente, ampliare l’area dei diritti dell’individuo («più diritti per tutti»), la conseguente adesione, spesso acritica, a tutto ciò che la giurisprudenza decide, meglio se in contrapposizione a ciò che il legislatore voleva. Con scarsa consapevolezza delle implicazioni politico-costituzionali di quel che si sostiene. Ed è possibile che questa scarsa vivacità finisca per riflettersi anche sulla giurisprudenza costituzionale, che non viene stimolata o criticata su questi terreni, e perciò non vi si impegna[65] […]”

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Vi è, quindi, nel dibattito attuale un dissidio tra una visione «maggioritarista» di Scalia che intende il giudice impotente, rispetto all’operato delle maggioranze che hanno il compito di definire soluzioni nuove a problemi non coperti dalla legge, a quella che ritiene la funzione giudiziaria necessariamente impegnata a interpretare e rendere concrete le aspirazioni di rinnovamento sociale, attraverso l’organo giudiziale.

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I due poli suddetti se presi alla lettera avrebbero la conseguenza o di creare una struttura giudiziale che diventerebbe o un puro meccanismo di trasmissione di parole di ordine politico, o un ceto detentore del vero interpretare i processi sociali per coordinarli, con il rischio di generare una struttura a dir poco dittatoriale.

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All’interno di questi dibattiti, più che mai attuali, in particolar modo relativi all’aborto, all’eutanasia, alla nozione di nucleo famigliare, ai nuovi spazi di azione tra l’individuo e l’ambiente e tra l’individuo e le strutture amministrative locali e nazionali, le impostazioni metodologiche e le indicazioni operative di Antonin Scalia si caratterizzano per un approccio prevalentemente pragmatico con la concezione del carattere «limitato» delle Costituzioni, così da riscoprire la maggiore flessibilità dello strumento della legge ordinaria.

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La ricchezza degli argomenti definiti da Scalia, si esprime nel sollecitare nuovi modi nel porsi domande circa le relazioni tra la giustizia, la democrazia e la mutevole ridefinizione del bilanciamento tra i poteri.